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《民法典》中物業管理立法的幾點缺憾
發布時間:2022-11-24    154瀏覽 推薦文章

來源:宋安成律師團隊

 

《民法典》自202111日生效距今近2年,其關于物業服務的立法主要是物權編第二分編之第六章業主的建筑物區分所有權部分,合同編第二分編的第二十四章物業服務合同部分和侵權責任編的部分條款。民法典作為我國第一部民事法律集大成者,就物業服務管理的立法相較于原來物權法、合同法的相關規定,確實有較大突破,比如說將物業服務合同寫進民法典,明確了業主的知情權等等,對實踐中私法主體處理物業管理相關矛盾糾紛有較大的幫助。然而,這部法典在物業服務方面的相關規定對物業服務行為的規范并沒有起到應有的作用,甚至在法律適用上帶來新的矛盾。在此,本律師對《民法典》關于物業服務立法的不足之處進行整理說明,希望在今后出臺的相關法律法規和司法解釋對此能作出更行之有效的規定,以化解或減少目前難以解決的物業服務中的矛盾。

 一、關于共有部分與專有部分的劃分未作出任何規定,致使物業服務實踐中難以分清責任主體

《民法典》物權編第六章業主的建筑物區分所有權部分,從第二百七十一條到第二百八十七條,共17條內容,但是均未對區分所有權中的專有部分和共有部分進行界定,未解決在物業管理活動中常見的問題——共有部分與專有部分的認定問題,進而也未解決共有部分維修更新中的法律問題?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建筑物區分所有權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020修正)(以下簡稱司法解釋)第二條和第三條分別對專用部分和共有部分進行了定義。[1]但是存在很多細節上的問題:一是專用部分、專用設施設備與共有部分、共有設施設備劃分的具體界線問題。比如說,司法解釋明確了外墻屬于共有部位,但是外墻與門窗維修劃分節點如何界定并沒有解決,一些業主家中門窗漏水也要求物業公司使用維修資金維修,實務操作中非常難以處理。再比如說小區高層的消防系統中進入家中房頂的噴淋設施,更換是業主承擔費用,還是用維修資金承擔,小區常用的三方通話系統也存在類似問題。這些都是由于法律對共有部分和專有部分界定不清所導致的問題,《民法典》和相關司法解釋均未明確相關的標準。

用水、用電公共事業單位所有與小區業主共有或專有分界線問題,這是困擾整個物業管理行業多年未解決的問題,也影響到百姓正常的用水、用電問題。比如說上水設施的水箱,是供水單位的還是全體業主的,按照抄表到戶的原則和各地的相關規定,水表以上的水箱當然屬于供水公司管理,但是大多數地方均由物業公司作為公共設備來管理,并承擔清洗費用。包括上水管線的維護也存在這個問題,很多地方上水、下水管井進了小區,供水單位就不管了,全是物業公司的工作,顯然與法有悖。供電設施也存在類似的問題,不再贅述。由于未能從法律層面明確這些問題,導致地方的一些規定難以落實。

客觀講,關于專用、共有的立法確實是一個難題,根據目前各國的立法模式,比較統一的理論是將其分為四種界定方式:第一種是排除法,以專有部分為基本參照點,規定專有部分以外的部分都劃歸為共有部分。目前日本以及我國臺灣地區采取的便是此種模式。第二種是列舉法,將共有部分的具體范圍在立法中予以明確,意大利在《民法典》第1117條進行了詳細的規定,對共有部分的具體內容進行了列舉說明。第三種是排除法和列舉法結合模式,香港地區采用的是此種模式,香港對共有部分通過附錄的方式進行詳細列舉,通過兩種方式的結合,規避了單一方式的盲區,有利于實踐應用。第四種是推定法加列舉法模式,即在立法中將主體客體都進行了明確。法國采取的便是此種模式。法國《有關區分各階層不動產共有之法律》第五條第一款規定:不宜由一區分所有權人予以排他性使用的建筑物部分即推定為共用物?!斗▏≌謱铀袡喾ā返谌龡l對共有部分進行詳細列舉。

二、關于車庫車位的問題,《民法典》完全抄用原《物權法》的條款,未解決倍受詬病的車庫位產權問題

《民法典》物權編第二百七十五條規定:建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有?!睹穹ǖ洹愤@一立法,并未解決車位、車庫在現實中存在的問題。

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一是規劃車位的歸屬雙方難以約定問題。為什么難以約定,主要原因是有些地方規劃車位的產權問題立法尚不明確,開發商并不辦理產權證,或者說辦不出產權證,比如說浙江的一些地方,登記機關實踐中并不為規劃車位辦理產權登記,再如,有些地方為規劃車位僅辦理大產證登記,但不辦理轉移登記,如寧波、杭州(情況附后),有的地方則可以,比如說上海,開發商可以進行初始登記,并辦理車位的轉移登記。當然,根據《民法典》第二百三十一條規定:因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力。從法律角度看,開發商建造的車庫肯定經過了規劃審批,為合法建造,可以認定開發商擁有車庫的的產權,合法建造的車庫當然可以作為不動產轉讓。然而,《民法典》第二百三十二條[ 第二百三十二條 【處分非因民事法律行為享有的不動產物權】處分依照本節規定享有的不動產物權,依照法律規定需要辦理登記的,未經登記,不發生物權效力。]又明確了不動產轉讓要登記才發生法律效力,諸多地方實踐中又不給地下車位的轉讓進行登記,直接導致這一轉讓行為不發生物權效力,實際上將《民法典》可以約定車位歸屬的規定淪為一紙空文,根本無法得到實操支持。

《民法典》的立法者在立法時不可能不知道各地關于車位問題操作上的不一致性,但是其卻采取了妥協的方式,回避了車位的產權問題。各地實踐中仍然我行我素,如上文所述,各地做法不一,有可以登記出售的,有不允許的,換之以出售使用權、長期出租車位的方式予以妥協變通。各地針對人防車位、機械車位等的規定更是五花八門。從法律上講,各地規定的土政策由于涉及到產權問題,根據《立法法》第8條的規定,產權制度作為民事基本制度,只能通過國家立法予以規定,地方立法根本沒有權限,地方的相關立法其實超出了其立法權限。由于《民法典》未統一地下車位的產權制度,導致目前各地對地下車位的權屬和處分問題存在較大差異,司法實踐中對認定車位所有權、車位使用權轉讓、長期出租權等問題爭論不休,很難作到司法的統一,使得法律的公信力大大降低。

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二是地面規劃車位的歸屬問題。地面規劃車位是歸開發商所有還是歸全體業主共有?《民法典》第二百七十五條并未說清楚,從其字面意思理解,對于地面規劃的車位,似乎可以歸開發商所有并出售或出租給購房人。但是地面車位從絕大多數城市來看,基本上屬于全體業主共有。但是,在司法實踐中也出現了相反的案例:

嘉興某小區開發商規劃建設了401個停車位,其中有地面停車位167個,架空層停車位130個,地下停車位66個,排屋停車位38個,小區商品房交付使用后,該開發商以停車位所有人的名義向業主陸續出售了地面停車位37個,地下與架空層停車位25個。針對這一行為,有業主提出了質疑,認為這些車位應當歸全體業主共有,開發商無權出售,因而以業主委員會的名義將開發商告上了法庭。

法院觀點:

一審法院認為,首先,從《物權法》第142條和第73條可以看出,建筑開發商作為小區土地的建設用地使用權人,對除第73條中規定的占用小區綠地和道路的情形以外的建筑設施享有所有權。本案中的停車位未占用綠地和道路,也不存在開發商轉讓、贈與或者放棄所有權的情形,因此開發商對車位享有所有權。此外,《物權法》第74條規定建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。這說明開發商可以通過出售、附贈或者出租等方式處分符合規劃的停車位,進而也可以推斷出開發商對訴爭的規劃停車位享有所有權。因此,法院未對地上、地下車位的歸屬問題分別進行說理分析,就直接基于前述理由駁回了原告業委會的訴訟請求,認為開發商對地上、地下車位享有所有權,有權進行處分。二審法院嘉興中院援引了最高人民法院《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定,認為將特定空間認定為專有部分需要具備以下幾個特征,(一)具有構造上的獨立性,能夠明確區分;(二)具有利用上的獨立性,可以排他使用;(三)能夠登記成為特定業主所有權的客體,并進一步解釋要將能夠登記登記簿上有記載區別開來,沒有記載并不代表不能登記。因此,二審法院最終認定開發商享有所有權,駁回了業委會的上訴。

三、業主大會表決制度規定了難以實施的雙參與”“雙同意原則,使得業主表決的實踐操作更難

《民法典》第二百七十八條條對《物權法》中的業主表決權制度的一個重要調整就是業主大會參與表決業主人數和專有部分面積的三分之二的雙參與強制要求,此變化增加了表決的難度。而原《物權法》第七十六條對業主表決通過的規定僅籠統地表述為雙多數同意,并無對參與表決的業主人數及專有面積的具體要求。主要是考慮到在以往的司法實踐中,經常會出現因為業主未投票但表決事項卻通過了而后續出現矛盾及糾紛的情況,因此,本律師認為,此處的參與表決應當是一種積極主動的行為,一般來說是指業主參與投票。

客觀地講,大部分的物業管理區域內,業主參與公共議事的程度并不高,從本律師經歷的一些小區業委會成立/換屆、選聘/續聘物業服務公司、使用/籌集維修資金等常見表決事項來看,絕大多數情況下,小區參與表決的業主是低于整個小區業主人數和專有部分面積半數的,因此,如何將《民法典》傳達的積極主動精神與現實中小區管理工作難推進的情況銜接起來,讓這種精神更接地氣,是我們亟待解決的一大難題。實操中,我們可以有一些辦法,以盡量達到《法法典》對參與表決人數和面積的要求,比如說,小區的業主委員會應當通過多種方式及途徑(如專人送達、網絡平臺送達、第三方介入等方式)送達表決票、積極鼓勵業主參與表決。也可以通過各種方式提升業主參與小區表決的積極性,本律師曾經就這一問題與臺灣地區的同行交流過,他們大部分社區業主參與表決也不積極,他們有時會通過投票中獎、投票有獎等方式鼓勵業主來投票,這種方式可以借鑒。另外,也可以通過加強社區宣傳、公開物業管理事務、加強黨員引領等方式提升小區的投票率。但是實操中,達到三分之二業主的投票率仍有相當大的難度。

我國臺灣地區的業主大會表決制度與《民法典》規定基本相似,即都強調面積人數過半的雙多數原則。臺灣地區《公寓大廈管理條例》(以下簡稱《條例》)第三十一條規定:區分所有權人會議之決議,除規約另有規定外,應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席,以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。貌似這一表決制度被我們抄過來了,但其實不然,有兩點重大差別:《條例》有明確規定的假決議(又稱重開議)制度。所謂假決議制度是指《條例》第三十二條規定的:區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者,召集人得就同一議案重新召集會議;其開議除規約另有規定出席人數外,應有區分所有權人三人并五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席,以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。按照這一規定,如果首次開會有未通過雙多數的情況,開會的門檻一下子大大降低,這一制度對大陸的表決制度有較大的借鑒意義,和大陸小區的議事規則中約定的不投票的業主視為同意不投票的業主視為同意已經投票的大多數業主意見其立法本意是相通的。很明顯,臺灣的這一操作有明確的法律規定,而我們的視為同意視為同意大多數并無明確法律法規規定,顯然臺灣的假決議操作性更強,爭議會更少,我們可以借鑒臺灣地區的做法,在后續相關司法解釋中加以完善。另外一點差異就是:臺灣地區的立法遵循民法之意思自治原則,是允許業主對表決問題參與人數問題進行約定,而不是完全法定,也值得我們學習借鑒。

四、對物業服務企業的定位超越了其民法主體的定位,混淆了企業的合同義務與行政管理職責

《民法典》作為民事法律的集大成者,基本上所有條文均為對平等主體之間權利義務的設計,而不涉及行政管理職責問題,除非為了明確行政機關職責。但是,在《民法典》條文中,強行對物業公司設定一些權利義務,一方面不符合物業服務企業民事法律主體的定位,另一方面也助長了一些地方政府習慣性為物業服務企業在地方立法中設定義務的不妥作法。

就上述問題,《民法典》中有兩個條文值得討論商榷:

第二百八十五條第二款規定:物業服務企業或者其他管理人應當執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施,積極配合開展相關工作?!睹穹ǖ洹穼徸h通過時,正逢新冠疫情防控之時,廣大物業服務企業執行政府依法實施的防控措施,承擔了大量具體工作,也得到了社會的認可。本律師對此有兩點異議:一是不應當對物業服務企業作出專門規定,配合防疫是任何一家企業都應當做的事情,沒有必要對物業服務企業作出專門規定,政府要求在小區進行消殺或采取其它防疫措施,實際上是對業主或使用人的要求,業主或使用人再聘請物業公司或其它專業第三方在物業管理區域內采取相應管理措施,如果直接規定物業服務企業有這方面的責任,一方面涉及到企業具體的服務范圍不一定包括這些事項,另一方面也涉及到專業問題,比如說核酸采樣、防疫消殺都是專業工作,物業公司無法實施。換言之,配合防疫是全民應當做的事情,在此專門對物業服務企業進行規定有畫蛇添足之嫌;二是政府依法實施應急處置措施和管理措施,需要物業企業執行的,實際上是行政法上的征收征用問題,不宜在此作出規定。如果在此規定為物業服務企業的法定責任,對于作為市場主體的物業服務企業而言顯然不公平,也會成為地方政府部門無償使用物業服務企業人力物力的尚方寶劍,規范的征收征用規定棄而不用。

《民法典》第九百四十二條第二款規定:對物業服務區域內違反有關治安、環保、消防等法律法規的行為,物業服務人應當及時采取合理措施制止、向有關行政主管部門報告并協助處理。這一規定為物業公司設定了本應屬于政府相關部門履職的法定職責,顯然不妥,理由如下:

物業服務人作為物業管理區域的公共秩序和環境安全的維護者,對于物業管理區域內的公共安全、設施設備的維護理應是責無旁貸,但這責任是否能基于法律的規定呢?本律師認為不能:一是因為物業服務人提供服務是基于業主的委托,具體服務的內容由雙方通過合同約定,一般情況下物業服務是一種全委服務,即整個物業管理區域內的安保、保潔、綠化、維修等等全由一家物業公司完成,但是現實中也有一些物業服務人的服務范圍不是全委服務,比如說一些學校的安保服務是委托另外第三方,一些商務樓的消防設施是由業主直接委托第三方,這種情況下也要物業服務人承擔采取合理措施制止和向有關部門匯報的義務嗎?顯然行不通,現實中確實存在物業服務企業對業主的違法行為進行制止,對小區安全問題進行處理等等,但這是基于合同的約定,而不應基于法律規定;二是因為制止違法行為顯然是行政機關的工作職責,而不是物業服務企業的義務,涉及到小區的安全、環保、消防事宜理應由政府主管部門進行檢查和處理,而不是推向物業服務企業。比如小區的違建問題、消防失靈問題,這些問題政府完全可以檢查、發現并處理,而不是將物業服務企業推到前面。

最早的一批物業服務企業,大多為各城市的房屋管理所改制而來,從政府房屋管理部門直接過渡到企業,導致國務院《物業管理條例》到各地關于物業管理的立法,都給物業服務企業設定了太多的管理職責,而未將其作為一個完全的市場主體。本次《民法典》立法對此并未作完全的糾正,確實應當為立法的遺憾。

五、《民法典》其他方面立法不足之處

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居委會在物業服務相關事宜中的法律地位

《民法典》第二百七十七條第二款規定:地方人民政府有關部門、居民委員會應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助。政府有關部門從行政管理的角度對設立業主大會和選舉業主委員會進行指導法律上沒有障礙,但是居委會對業委會指導和監督就會存在法律上的問題?!稇椃ā返谝话僖皇粭l規定,城市和農村按居民居住地區設立的居民委員會或者村民委員會是基層群眾性自治組織,未賦予居委會任何的管理與監督職責,《城市居民委員會組織法》也未賦予其相關職權,《民法典》這一規定的法理基礎和依據存疑,難道是根據各地關于居委會職責所規定的對業委會有監督職責嗎?當然,我們不得不承認,目前業委會在成立和運作上確實存在大量的問題,甚至影響到社區的穩定,由居委會對業委會成立進行指導和監督會起到一定的積極作用,但由于權責混同也帶來了很多問題。作為我國第一部法典,《民法典》應當更好的厘清社區各主體的法律地位和權責,而不是強化居委會的行政管理職能,否則會帶來更多的社區矛盾。

2

業主代表大會問題

《民法典》并未規定業主代表大會制度,國務院《物業管理條例》也沒有涉及,但是,由于我國社區規劃大,住戶多,有些地方在地方立法中明確了業主代表大會制度,比如說《江蘇省物業管理條例》第十二條明確規定:業主戶數超過三百戶的,可以成立業主代表大會,履行業主大會的職責。在《民法典》和《物業管理條例》未明確規定業主代表大會制度的情況下,地方立法規定了業主代表大會制度一方面存在越位的嫌疑,嚴格講,業主代表大會應當是物權制度的范疇,顯然不應當由地方立法明確;另一方面也會帶來操作上的問題,因為《民法典》關于業主雙參與”“雙同意表決的規定,一般理解是強制性規定,在適用時不應當由業主代表行使職責,重大事項應由全體業主表決,這一代表大會存在的意義何在??梢?,業主代表大會制度的設立不僅僅是這一制度本身的問題,還涉及到業主表決權等相關制度的適配問題。

3

業主物業管理委員會制度問題

結合各地規定看,物業管理委員會是按照建筑物區分所有權規定,在不具備成立業主大會條件或者成立不了業主委員會等情形下成立的。由街道辦事處、鄉鎮人民政府負責組建,居民委員會、村民委員會、業主、物業使用人代表等七人以上單數組成,其中業主代表不少于物業管理委員會委員人數的二分之一。按照《北京市物業管理條例》第五十六條規定:成立業主大會但是尚未成立業主委員會的,物業管理委員會組織業主大會按照本條例第三十四條的規定履行職責,并組織執行業主大會的決定。未成立業主大會的,物業管理委員會組織業主行使本條例第三十四條和第四十四條規定的業主大會和業主委員會的職責。從某種意義上來說,組建過渡性質物業管理委員會,有助于減少業主在維權過程中的成本,有效降低業主個人自身維權難度,也可以說是政府有關部門出面為小區居民合法維權撐腰,這也是一種小區管理制度的創新。目前,這一制度仍然停留在地方立法層面,其有無上位法依據顯然存疑,在上位法有明確的業主大會和業委會制度情況下,存在與上位法明確沖突的情況,干涉了業主作為建筑物區分所有權人的法定權利,作為《民法典》未對這一制度作出相應的規定,顯然有明確的不足。


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